Issues that are not subject to Arbitration (Comprative Study)

  • Kawan Ismail Mahmood Coolege of Low / Salahaddin University-Erbil
  • Naema Kamal Ali Coolege of Low / Salahaddin University-Erbil
Keywords: The Arbitration.

Abstract

The freedom of the sides of the legal relationships is not absolute to submit the disputes arising between them to arbitration. Indeed، there are restrictions limit the will and freedom of the sides of the relationship. There is nothing in front of them except the state judiciary to which they have to recourse when disputes erupt between them. This is not to minimize arbitration. This recourse has been widespread currently in the international contracts. In particular، it is seldom to find an international contract not involving a condition stipulating recourse to arbitration to settle the disputes resulted from contract. Arbitration is a superior justice. The resource of this superiority belongs to that who wants it ، should give up the familiar way to get the justice. It also lightens the burden placed on the shoulder of the judiciary as to settling a number of disputes in a way that it satisfies the litigants. This instrument is based on the contractual principle where the legislations adopted this instrument; they did not define its scope. They have left freedom to the litigants to recourse to the instrument. Nevertheless، there is an important matter that should be taken into account. It is the subject of the dispute that is one of the matters can be settled through arbitration.

   States have placed restrictions to safe-guard their interests. The most apparent restriction is the public order. That is why every dispute، contradicting the public order، should be disregarded. The legislator has connected the eligibility of the arbitration with the public order thought. The disputes related to the public order should not be arbitrated or conciliated whatever was the kind of the relationship from which the disputer results. The reason behind this disregard attributes the interest of the legislator to put forward some disputes to the state judiciary to a wisdom the legislator assesses and with specific measures the achievement of the public and private deterrence is guaranteed.

   Referring to the amended Iraqi civil pleadings law №.(83) of 1969، it is demonstrated that this law has not defined the issues in which arbitration is permitted. But، it has depended on a measure in possibility or non-possibility of the arbitration. The measure is the susceptibility of the subject to reconciliation. This is what the article № (704) of the amended Iraqi civil law № (40) of 1951 has demonstrated. It is noted that this article excluded of reconciliation the issues related to the public order. The same article excepted the issues related to the personal status or committing of a specific crime except for the financial obligations resulted in personal status or committing one of the crimes. However، definition of what is regarded as public order is very difficult. Because this thought is flexible، comparative and temporary. The thought of the public order differs with difference of place and time. What is regarded as the public order may not be like that in another state. Additionally، what is considered as the public order may not be considered like that in specific time and place in another time and in the same place? That is why doctrine and jurisprudence (al-fiqih and ijtihad) has embarked on adoption new criteria to the susceptibility of the dispute to arbitration; the freedom of dealing with rights، the fiscal imprint of the dispute and exclusive specialization of the public authorities.

This study reached that peremptory legal basics، per se، regulating a specific matter are not enough to say about non-susceptibility of this matter to be settled by arbitration. Indeed، there should be violation of the public order as to settlement of this matter by arbitration.

The best penalty is invalidity for issue of arbitration decision in a matter in which arbitration is not allowed. To invalidate the arbitration decision contradicting the principle of not going into the matters in which arbitration is not allowed، measures and principles have been defined whether mentioned in the pleadings laws or in the laws related to arbitration. Accordingly، arbitration decision is invalidated through the invalidity claim filed before the state in which the arbitration decision is executed.

References

القرآن الكريم
الكتب
1. آباريان، د.علي ( 2008)، الوسائل البديلة لحل النزاعات التجارية، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت.
2. أبو الوفاء.د.أحمد(1988)، التحكيم الاختياري والإجباري ط5، منشأة المعارف، الاسكندرية.
3. أبو عمر.د.مصطفىي احمد(2005)، حقوق فنان الأداء، دار الجامعة الجديدة، للنشر، الإسكندرية.
4. أحمد البربري.د.محمود مختار (2015)، التحكيم التجاري الدولي، ط4، دار النهضة العربية، القاهرة.
5. أحمد.د.محمد. طه سيد (2015)، ضمانات تنفيذ أحكام التحكيم في منازعات العقود الإدارية، دار الجامعة الجديد، الإسكندرية.
6. الأحدب.د. عبد الحميد (2009)، موسوعة التحكيم في البلدان العربية،، الكتاب الأول، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت.
7. البستاني.عبد الله (1980)، الوافي، المعجم الوسيط في اللغة العربية، بدون ذكر مكان الطبع والنشر.
8. الجغبير.د. إ.براهيم رضوان (2009)بطلان حكم التحكيم، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان.
9. الحداد.د.حفيظة السيد (2007)، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة في منازعات الخاصة الدولية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية.
10. الحكيم.د.عبد المجيد والبكري. د،عبد الباقي و البشير. د، م. حمد طه (2009)، الوجيز في نظرية الإلتزام في القانون المدني العراقي، ج1، ط3، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة.
11. الحياوي.نبيل عبد الرحمن (2004)، مبادئ التحكيم، ط3، المكتبة القانونية، بغداد.
12. الخلف.د.علي. حسين و الشاوي. د. سلطان . عبد القادر (2006)، المبادئ العامة في قانون العقوبات، المكتبة القانونية، بغداد.
13. الداوودي.د.غالب،والهداوي. د. حسن محمد(2001) القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين وتنازع الإختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية، ج2، ط1، المكتبة القانونية، بغداد_ شركة العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة.
14. الرفاعي.د. شرف عبد العليم (2006)، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية، (دراسة في القضاء )، دار الكتب القانونية.
15. الرفاعي.د. أ.شرف عبدالعليم(2006)،اتفاق التحكيم والمشكلات العلمية والقانونية في العلاقات الخاصة الدولية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية.
16. الرمح.د. عبد الله عيسى(2009)، حكم التحكيم، منشأة المعارف، الإسكندرية.
17. الزعبي.د.محمد عبد الخالق (2010)، قانون التحكيم كنظام قانوني قضائي إتفاقي من نوع خاص به أهم إتفاقيات وتشريعات التحكيم الدولية، ط1، منشأة المعارف، الإسكندرية.
18. الزلمي.د.مصطفى إبراهيم(2015)، أصول الفقه في نسيجه الجديد، ط25، مكتب التفسير، أربيل.
19. الزلمي. د. مصطفى إبراهيم(2015)، مدى سلطة الإرادة في الطلاق،ط1، إحسان للنشر والتوزيع.
20. السنهوري.د.عبد الرزاق أ:.حمد(1968)، الوسيط في شرح القانون المدني، ج8، حق الملكية مع شرح مفصل للأشياء والأموال، دار النهضة العربية، القاهرة.
21. الشرقاوي.د.محمود:. سمير(2011)، التحكيم التجاري الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة.
22. الصانوري د. مهند أحمد (2005)، دور المحكم في خصومة التحكيم الدولي الخاص، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان.
23. العلام.عبد الرحمن( 2009)،شرح قانون المرافعات المدنية، ج1، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة.
24. العلام.عبد الرحمن(1996)، شرح قانون المرافعات المدنية، رقم (83) لسنة 1969، مع مبادئ القانونية لقرارات محكمة تمييز العراق مرتبة على مواد القانون، ج1،ج4،مطبعة العاني، بغداد.
25. العنزي.د.ممدوح. عبد العزيز(2006)، بطلان قرار التحكمي التجاري الدولي الأسباب والنتائج، دراسة مقارنة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت.
26. الملوكي.د.اياد عبد الجبار(2009)، قانون المرافعات المدنية، ط2، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة.
27. المنشاوي.د.علتحكيم الدولي والداخلي في المواد المدنية والتجارية والإدارية طبقاً للقانون رقم (27) لسنة1994، المعدل، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية.
28. المنصوري.د.أ.بو جعفرعمر(2010)، فكرة النظام العام والآداب العامة في القانون والفقه مع التطبيقات القضائية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية.
29. المؤمن.حسن ( 1966)، لوجيز في التحكيم، مطبعة الفجر، بيروت.
30. الناشف.أ نطوان (1998)، لزواج المدني الإختياري في لبنان، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس، لبنان.
31. النداوي.د.آدم وهيب (2011)، لمرافعات المدنية، ط3، المكتبة القانونية، بغداد.
32. بردان.د. أ.ياد محمود (2004)، لتحكيم والنظام العام(دراسة مقارنة)، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت .
33. بكر.د.عصمت .عبد المجيد (2013)، صول المرافعات المدنية، شرح أحكام قانون المرافعات الدنية رقم (83) لسنة 1969، في ضوء التطبيقات القضائية وآراء الفقه، مع الإشارة إلى الفقه الإسلامي والقوانين العربية ودور التقنيات العلمية في التقاضي المدني، ط1، منشورات جامعة جيهان الأهلية، أربيل.
34. جمال.د.مصطفى محمد و عبدالعال،د. عكاشةمحمد( 2003)، الجديد في التحكيم في الدول العربية، المكتب الجامعي الحديث، الإسكندرية.
35. جمال.د.مصطفى محمد و عبدالعال، د.عكاشة محمد( 1998)، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت.
36. حداد.د. حمزة احمد ( 2010)، التحكيم في القوانين العربية، ج1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان.
37. حسين.عبد الطيف حمدان (2009)، قانون العمل، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت.
38. خليل.د.أ حمد (2002)، قواعد التحكيم في القانون اللبناني، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت.
39. سامي.د.فوزي محمد (2008)، لتحكيم التجاري الدولي، ط2، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان.
40. البشير. د. محمد طه و، طه. د. غني حسون (1982)، الحقوق العينية)الأصلية والتبعية(ج1، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بغداد.
41. سكيكر.د.محمد علي (2007)، تشريعات التحكيم في مصر والدول العربية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية.
42. سلامة.د.أحمد ( 1962)، أحوال الشخصية للوطنين غير المسلمين والأجانب، ط2، دار الفكر العربي، بيروت.
43. سليمان.شعيب أحمد( 1981)، التحكيم في منازعات تنفيذ الخطة الإقتصادية العامة، دار الرشيد للنشر، بغداد.
44. صالح.د.باسم محمد( 2006)، القانون التجاري، المكتبة القانونية، بغداد.
45. عبدالصادق.د.أحمد محمد (2014)، لمرجع العام في التحكيم المصري والعربي والدولي، ط7، دار الفكر والقانون، المنصورة.
46. عبدالله.د.نجيب أحمد (2006)، التحكيم في القوانين العربية (دراسة مقارنة)في الفقه الإسلامي والأنظمة الوضعية، المكتب الجامعي الحديث، الإسكندرية.
47. عبدالوهاب حجيرة.د.محمد مهدي( 2013)،بطلان حكم التحكيم، دراسة مقارنة، قانون التحكيم المصري وقانون غرفة البحرين لتسوية المنازعات الإقتصادية ولإستثمارية، منشأة المعارف، الإسكندرية.
48. عرفة. محمد السيد (2006)، لتحكيم والصلح وتطبيقاتهما في المجال الجنائي، ط1، جامعة نايف العربية للعلوم الأمنية، الرياض.
49. عفييفي.د.معتز( 2012)، نظام الطعن على حكم التحكيم، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية.
50. علي د.حميد محمد( 2016)، لحماية القانونية لحقوق الملكية الفكرية في إطار منظمة التجارة العالمية، ط2، المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة.
51. عيد. د. إدوارد( 1988)، موسوعة أصول المحاكمات المدنية، ج10، ج11، ج 12، بدون ذكر مكان الطبع، بيروت.
52. فهمي.د. وجدي راغب (1974)، النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات، ج1، ج2، منشأة المعارف، الإسكندرية.
53. فيض الله.د. حسين توفيق (1999)، اتفاقية الــ (WTO/ GATT) وعولمة الملكية الفكرية، مؤسسة (O.P.L.C.) للطباعة والنشر، أربيل، كوردستان.
54. محمد.نبيل وخلوصي.محمدماجد(2008)، لمطالبات ومحكمة التحكيم وقوانين التحكيم العربية، دار الكتب القانونية، مصر.
55. معوض.د.نادية محمد(2009)، التحكيم وحقوق الملكية الفكرية، دار النهضة العربية، القاهرة.
56. منديل.اسعد فاضل (2011)،احكام عقد التحكيم وإجراءاته، دراسة مقارنة، ط1، منشورات زين الحقوقية، بغداد.
57. ناصيف.د. الياس(2012). العقود الدولية التحكيم الإلكتروني، ط1،منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت.
58. والي.د. فتحي (2007)، قانون التحكيم في النظرية والتطبيق، ط1، منشأة المعارف، الإسكندرية.
59. يدر.د.آمال (2012)، لرقابة القضائية على التحكيم التجاري الدولي، دراسة مقارنة، ط1، منشورات حلبي الحقوقية، بيروت.
60. يوسف.د.محمد خليل (2008)،حق المؤلف في القانون، دراسة مقارنة، ط1، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت.

الرسائل والأطريح
1. عبدالله . تاراسعيد (2005)،التحكيم في المنازعات المدنية والشرعية، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون والسياسة، جامعة صلاح الدين _ أربيل.
2. حامد ميراني.عبد الله فاضل(2005)، القواعد الآمرة وتطبيقها على العقد الدولي، دراسة تحليلية، رسالة ماجستير، كلية القانون والسياسة، جامعة دهوك.
3. حنا.نهرو سليم (2013)، النظام القانوني لإفلاس الشركات، دراسة تحليلية مقارنة، أطروحة دكتوراه، جامعة كويه، 2013.
المجلات
1. الأحدب.د. عبد الحميد(2012)، التحكيم المطلق بالصلح والإنصاف والعدل والتحكيم بالقانون، بحث منشور في مجلة (التحكيم العربية و العالمية)، بيروت، العدد (15)، تموز (يوليو)، السنة الرابعة.
2. رحال. د.علي (2012)، التحكيم في قضايا الملكية الفكرية، بحث منشور في مجلة (التحكيم العربية والعالمية)، بيروت، العدد (16)، السنة الرابعة، تشرين الأول (اكتوبر).
3. حمو.د.نسيبة إبراهيم (2008)،حماية الائتمان التجاري، بين الإعسار المدني والإفلاس التجاري، بحث منشور في مجلة (الرافدين للحقوق)، التي تصدرها كلية القانون بجامعة الموصل، العدد (38)، كانون الأول، السنة الثالثة عشر.
4. خطاب.ضياء شيت (1961)، الإفلاس الواقعي في قوانين الدول العربية، بحث منشور في مجلة (القضاء)، الصادرة عن نقابة المحامين في العراق، العددان (1،4).
5. لويد.دنيس (1956).مفهوم النظام العام والآداب في القانونين الإنكليزي والفرنسي، ترجمة، د. زكريا حسن زكري، بحث منشور في مجلة (القضاء )، الصادرة عن نقابة المحامين في العراق، الأعداد (1،2،3،4،5)، شباط،السنة الرابعة عشرة،
القوانين
1. القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل.
2. قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959المعدل.
3. قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969المعدل.
4. قانون العقوبات العراقي رقم (111) لسنة 1969المعدل.
5. قانون التجارة العراقي رقم (149) لسنة 1970 الملغي (عدا الباب الخامس منه).
6. قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم (23) لسنة 1971 المعدل.
7. القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948.
8. قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية المصري رقم (27) لسنة 1994المعدل
9. قانون المدني الأردني رقم(43) لسنة 1976.
10. قانون التحكيم الأردني رقم (31) لسنة 2001.
11. قانون أصول محاكمات المدنية اللبناني رقم(90) لسنة 1983.
12. القانون المدني الفرنسي الصادرفي (21/ 3/ 1804) والمعدل في (9/7/1975) المعدل بالمرسوم التشريعي المرقم (131) لسنة 2016 (القانون المدني الفرنسي بالعربية، طبعة دالوز 2009، بيروت، جامعة القديس يوسف، ترجمة د. أدوارد عيد و د. بشير بيلاني).
13. قانون المرافعات المدنية الفرنسي الجديد (مرسوم 14/ 5/1980.
القرارات القضائية
1. رقم القرار (1748ص1958)، تاريخ القرار، (15/ 10/ 1958)، منشور في مجلة (القضاء)الصادرة عن نقابة المحامين في العراق، العدد (1) السنة السابعة عشرة، مارت. 1959
2. رقم القرار( 599/ مدنية ثانية /174)، تاريخ القرار (1/ 9/ 1974)، منشور في (النشرة القضائية) الصادرة عن المكتب الفني لمحكمة التمييز في العراق، العدد (3)، السنة الخامسة، 1974.
3. رقم القرار (325/ هيئة عامة أولى/ 72)، تاريخ القرار (19/ 3/ 1977)، منشور في (مجموعة الأحكام العدلية) الصادرة عن قسم الإعلام بوزرة العدل _ العراق، العدد (1)، السنة الثامنة،. 1977
4. رقم القرار (677/ الهيئة المدنية)، تاريخ (19/ 11/ 2015)، " القرار غير منشور.
5. رقم القرار (828/ الهيئة المدنية) في (29/ 12/ 2015)،" القرار غير منشور.
6. "رقم القرار (867/ الهيئة المدنية)، تاريخ (30/ 12/ 2015)، "القرار غير منشور.
المقابلات الشخصية
مقابلة شخصية أجريت مع السيد القاضي (عبدالباسط عبدالله فرهادي) نائب رئيس محكمة إستئناف منطقة أربيل، رئيس محكمة الجنايات /1في أربيل، وتمت المقابلة في مقر عمله في بناية محكمة الإستئناف منطقة أربيل، يوم الأثنين المصادف ( 10/2/2016)، في الساعة (10) صباحا، 2016.
المصادر الإلكترونية
1. بكار.د. محمد، التحكيم في العقود الواردة على حقوق الملكية الصناعية، عقد تفويت براءة الاختراع نموذجاً، بحث منشور في مجلة (القانون والأمم)، :." < www. Droitetentreprise.org> (Last Visited 3/8/2016).
2. العطين.د.عمر،التحكيم في منازعات العمالي،بحث منشور في مجلة (المنارة الأردنية)، متاح على العنوان الإلكتروني:." (Last Visited 2016/5/4)، 2016..
3. فكري.أميرة مشروعية التحكيم في الأحوال الجنائية، مجلة(نادي القضاة التحكيم الدولي)، متاح على العنوان الإلكتروني:." ، 2016..
المصادر الأجنبية
1. Crepin، S. 1995. les sentences arbitrales devant les Juge francais L.G.D. P.j paris.
2. Fauvarque_ cosson (B). 1996 LIbredisponiblitie des droits et conflits delois .1,G,D, J .Paris.
3. Kotuby، C. T. 2011."0ther international obligation" as the applicable Law in investment arbitration.
4. Majid، S. practisin lawyer in Germany in the field of Middle East Laws. Arbitration in IRAQ.
Published
2020-12-25
How to Cite
1.
Mahmood K, Ali N. Issues that are not subject to Arbitration (Comprative Study). JAHS [Internet]. 25Dec.2020 [cited 27Feb.2021];24(6):51 -80. Available from: http://zancojournals.su.edu.krd/index.php/JAHS/article/view/3722
Section
Articles